Em decisão unânime, os desembargadores da 3ª Câmara Cível deram provimento ao recurso interposto pelo município de Aquidauana contra sentença que o condenou, junto com uma empresa de engenharia e materiais de construção, a pagar R$ 5 mil a título de danos morais.
Conforme os autos, a mãe de J.V.A. foi enterrada no Cemitério Municipal e, passados quatro anos do sepultamento, a administração do local violou, exumou e sepultou uma terceira pessoa na mesma gaveta, sem conhecimento e autorização do autor. Ele descobriu a situação quando visitou o túmulo de sua mãe, ficando revoltado e indignado com o ato.
O município alega que a responsabilidade por danos ocasionados por omissão do poder público não se encontra pautada no §6º do art. 37 da CF, que se refere apenas à responsabilidade vinda de atos praticados por seus agentes. Explica que sua responsabilidade civil, no caso de omissão, somente acontece quando estão presentes os elementos que caracterizam a culpa, que se origina do descumprimento do dever legal do Poder Público de impedir a realização do dano.
Além disso, o município afirma que J.V.A. não comprovou que o ato ilícito causou dano moral ou que houve omissão quanto ao dever de fiscalizar e considera que a sentença que reconheceu sua responsabilidade objetiva está equivocada. Argumenta ainda que, mesmo que não exista prova de ausência de fiscalização, o que se admite é apenas a possibilidade de responsabilização subsidiária, e não solidária, e em situações em que o permissionário não possui meios de arcar com a indenização.
O relator do processo, desembargador Eduardo Machado Rocha, explica que, diante da teoria da responsabilidade objetiva do Estado, que dispensa a verificação da culpa em relação ao fato danoso, bastando a comprovação da relação causal entre o fato e o dano e que deu origem à teoria do risco administrativo, pode-se concluir que, para a atribuição do dever indenizatório, basta a comprovação da relação causal.
Para o relator, o Estado só responde de forma objetiva quando os danos são provocados por ação de seus agentes e não por suas condutas omissivas. No caso, J.V.A. ingressou com a ação visando a condenação da empresa e do município de Aquidauana - a primeira por ter violado a sepultura e os restos mortais de sua mãe, e o segundo por ter cedido à empresa a administração do Cemitério Municipal.
Rocha entende que, quanto à administradora do cemitério, "não há dúvida de que sua responsabilidade deve ser conferida, e assim o foi. Já em relação ao município, não há como imputar-lhe responsabilidade apenas com base em pressupostos, pois o ato ilícito foi cometido por sua concessionária e não diretamente pelo ente estatal".
Ele ainda aponta que os contratos de concessão ou de permissão são regidos por legislação que estabelece regras e disposições para contratações, inclusive quanto ao papel desempenhado tanto pelo concessionário/permissionário e pelo poder concedente. "Dentre as regras está o dever do permissionário de prestar o serviço de forma adequada, e à concedente o dever de fiscalizar o serviço delegado".
Segundo o relator, também é regra a responsabilidade da concessionária pelos prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários e a terceiros, independentemente de ter sido realizada a fiscalização pelo ente estatal. Logo, aponta ele, a responsabilização do município só estaria correta se restasse comprovado o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo autor e a falha na fiscalização do serviço exercido pela concessionária, o que não ocorreu.
?Em casos como este, a responsabilização do poder concedente só aconteceria se ficasse demonstrado que a empresa não possui meios para suportar a indenização. Diante disto, dou provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais formulado em face do município de Aquidauana e a verba honorária fixada na sentença e as custas processuais, serão suportadas na integralidade pela empresa de engenharia?, encerra.
